一、引言

外商直接投資（Foreign Direct Investment，簡稱 FDI），系指外國的自然人、企業(yè)或其他組織在中國境內直接或間接進行的投資活動。FDI 所涉及的外匯規(guī)定具有較高的專業(yè)性且內容較為繁雜，市場主體在準確把握相關政策方面存在一定難度，在實際操作中也暴露出一些問題。對于投資者而言，常常關注的問題包括外資如何入境以及資金入境后的使用是否受限等；對于銀行方面來說，也存在一些易混淆的實操問題，如境內再投資與利潤再投資的區(qū)分等。本文針對 FDI 實務中常見的問題進行深入分析，并結合近期國家外匯管理局連續(xù)出臺的貿易投資便利化、高水平開放試點相關政策，為 FDI 相關的市場主體提供參考依據(jù)。

二、實務常見問題

（一）關于出資方式

外國投資者設立外商投資企業(yè)或并購境內企業(yè)時，不僅可以采用貨幣出資，還可以運用非貨幣財產(chǎn)進行作價出資。對于投資者而言，需根據(jù)自身需求選擇合適的出資方式；對于銀行而言，則需要區(qū)分不同的出資方式，并在資本項目信息系統(tǒng)中進行相應的登記。

貨幣出資
貨幣出資是最為常見的出資方式。外國投資者可以通過跨境流入人民幣、外匯的方式進行出資；也可以利用其在境內合法取得的利潤進行出資；還可以以其在境內股權轉讓所得、減資所得等作為出資。貨幣出資方式具有簡單明了、操作和管理便利等優(yōu)點。

股權出資
股權出資是指股東將其持有的一個公司的股權作為出資財產(chǎn)，出資到被投資企業(yè)。例如，外國投資者 A 將 B 公司的股權出資到 C 公司，出資完成后，外國投資者 A 成為 C 公司的股東，而 C 公司成為 B 公司的股東。

其他出資形式如下表所示：

案例：T 科技公司是一家從事合成材料制造的中國境內企業(yè)，考慮引進外資進行增資。X 香港公司欲以其持有的境內 D 智造科技有限公司 **** 的股權作為出資，購買 T 公司股權。

問題分析：2023 年 12 月 29 日新修訂的《公司法》明確列舉了股權這種出資方式，股權出資的法律地位獲得了公司法的正式承認。股權出資是一種典型的非貨幣財產(chǎn)出資形態(tài)，在當前公司設立及增資過程中較為常見，但可能產(chǎn)生的風險也較為明顯。主要涉及兩個方面，一是出資要求，二是出資流程。

關于出資要求，《市場主體登記管理條例實施細則》第十三條規(guī)定：“依法以境內公司股權或者債權出資的，應當權屬清楚、權能完整，依法可以評估、轉讓，符合公司章程規(guī)定?！?也就是說，存在權屬爭議的股權、代為持有的股權、未實繳出資的股權、公司章程約定不得轉讓的股權、被設置質押的股權等權屬不清晰或權能不完整的股權，都不能用作出資。

股權出資實質上是以股權換股權，交易過程中主要涉及出資方、被轉讓股權的公司、被投資公司三方。對于出資流程，三方均需履行各自的義務。作為出資方，如案例中的 X 香港公司，應依據(jù)公司法第四十八條 “對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價?！?通過第三方評估機構對股權進行評估，并出具確認同意轉讓的證明文件。作為被轉讓股權的公司，如案例中的境內 D 公司，應到所在地銀行辦理 FDI 股東變更登記。需要注意的是，銀行在辦理變更登記前，需要查驗出資方 X 香港公司對 D 公司是否出資到位，未實繳出資的股權不具備股權出資的條件。被投資公司，如案例中的 T 公司，通過審計機構對出資人以股權出資進行驗資，并根據(jù)自身股權結構變化情況，持 D 公司的變更登記憑證向所在地銀行申請辦理增資并購或轉股變更登記手續(xù)。

（二）關于資本金的使用

外資要入境，需要進行 FDI 登記，即外商投資企業(yè)在領取營業(yè)執(zhí)照后，需到轄內銀行辦理外匯登記，取得業(yè)務登記憑證。優(yōu)化外匯管理后，F(xiàn)DI 只涉及外匯登記，無需發(fā)改委和商務部審批，手續(xù)較為簡便。境外資金進入國內企業(yè)，主要目的是在境內使用，并通過資金的運用獲得相應的收益。資本金在什么情況下可以使用以及是否會受到限制，是市場主體最為關心的問題。

案例
W 公司是一家旅游開發(fā)企業(yè)，主要業(yè)務范圍包括旅游開發(fā)、酒店經(jīng)營、景區(qū)管理、租賃業(yè)務等。為了開發(fā)一個休閑度假區(qū)，公司準備購入 800 畝土地。因自有資金不足，打算由境外母公司注入資本金結匯后使用，在資金到位后，由于項目是分期開發(fā)的，公司考慮將資金進行大額存款或購買理財產(chǎn)品。

解析
在討論資本金的使用是否合規(guī)之前，我們先來了解一下資本金使用的基本原則 ——“真實、自用”。2023 年 12 月 8 日，國家外匯管理局發(fā)布《關于深化改革 促進跨境貿易投資便利化的通知》（匯發(fā)〔2023〕28 號），其中完善了資本項目收入使用負面清單管理，即 “非金融企業(yè)的資本金、外債項下外匯收入及其結匯所得人民幣資金的使用應遵循真實、自用原則，不得直接或間接用于國家法律法規(guī)禁止的支出?！?/p>

“真實” 是指資本金境內使用的交易背景必須真實、合規(guī)；“自用” 是指資本金的使用不得超出經(jīng)批準的企業(yè)經(jīng)營范圍。

再來看看資本金具體的使用范圍。28 號文對于資本金使用的負面清單規(guī)定如下：“不得直接或間接用于國家法律法規(guī)禁止的支出；除另有明確規(guī)定外，不得直接或間接用于證券投資或其他投資理財（風險評級結果不高于二級的理財產(chǎn)品及結構性存款除外）；不得用于向非關聯(lián)企業(yè)發(fā)放貸款（經(jīng)營范圍明確許可的情形以及中國（上海）自由貿易試驗區(qū)臨港新片區(qū)、中國（廣東）自由貿易試驗區(qū)廣州南沙新區(qū)片區(qū)、中國（海南）自由貿易港洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)、浙江省寧波市北侖區(qū)等 4 個區(qū)域除外）；不得用于購買非自用的住宅性質房產(chǎn)（從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營、房地產(chǎn)租賃經(jīng)營的企業(yè)除外）”。

負面清單主要集中于三方面，即投資理財、發(fā)放貸款和購買房地產(chǎn)。下面進行一一解析。

（1）資本金用于投資理財
明確禁止直接或間接用于證券投資。對于其他投資理財，明確只允許購買風險等級不超過 R2 級的理財產(chǎn)品或結構性存款。理財產(chǎn)品分為 5 類基本風險等級，R2 級屬于中低風險，投資范圍與 R1 級相似，主要包括各種債券、貨幣市場基金等，總體上相對穩(wěn)定、風險較低。結構性存款也是一種理財產(chǎn)品，一般結構性存款投資固定收益類產(chǎn)品及衍生品。至于定期存款、大額存單、協(xié)定存款均屬于存款，不在負面清單之列。如案例中，資本金可以購買大額存單。

（2）資本金用于發(fā)放貸款
除了經(jīng)營范圍明確許可的情形和 4 個試點區(qū)域外，禁止向非關聯(lián)方發(fā)放貸款。也就是說，資本金允許用于向關聯(lián)企業(yè)發(fā)放委托貸款。這里需要注意兩點，一是委托貸款必須通過銀行發(fā)放；二是關聯(lián)企業(yè)，根據(jù)《公司法》規(guī)定，關聯(lián)關系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、**管理人員與其直接或間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。

（3）資本金用于購買房產(chǎn)
這里有兩個關鍵詞 “非自用”“住宅性質房產(chǎn)”。只有從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)和從事房產(chǎn)租賃的企業(yè)，才可以購買非自用的房產(chǎn)；資本金可以購買自用的非住宅性質房產(chǎn)，即寫字樓、廠房等商業(yè)地產(chǎn)。

這里有一個問題待理清。如案例中的 W 公司，計劃用資本金購買酒店和商業(yè)樓，用于出租和酒店經(jīng)營，屬于非住宅性質房產(chǎn)，是否可行？筆者認為，資本金是否可用于非住宅性質房產(chǎn)，關鍵在于 “自用”，也就是是否用于自身經(jīng)營范圍內的經(jīng)常項下支出。案例中 W 公司的經(jīng)營范圍包括酒店經(jīng)營，建設或購買酒店屬于 “自用”，是可行的。如果資本金用于購買商業(yè)樓出租，則屬于非自用，不可行。因為該企業(yè)的經(jīng)營范圍并不包括房地產(chǎn)租賃經(jīng)營。

（三）關于境內再投資

外商投資企業(yè) “境內再投資”，是指外商投資企業(yè)以人民幣資本金或外匯資本金或其結匯所得人民幣資金，在中國境內投資設立企業(yè)或開展境內股權投資的行為。涉及境內再投資有兩個關鍵點，一是外商投資準入特別管理措施（負面清單）；二是外匯登記。

案例
A 公司是一家外商獨資企業(yè)，投資人為香港一家醫(yī)療機構 B 公司，主要從事醫(yī)學檢驗檢測等高等醫(yī)療服務。2023 年 6 月，境外投資方 B 公司以跨境人民幣方式向 A 公司完成全部繳資。2023 年 11 月，A 公司召開股東大會，表決并通過與境內其他投資人合資投資成立境內 C 公司的投資項目，A 公司擬使用人民幣資本金賬戶資金投資設立 C 公司。

解析

（1）境內再投資企業(yè)屬于中資還是外資？是否需要遵守外商投資準入負面清單？
如案例中的 C 公司，其企業(yè)性質的認定需區(qū)分如下：《外商投資法》明確只要公司股東中有外國投資者，公司即屬于外商投資企業(yè)（港澳臺投資者及定居國外的中國公民參照適用）；而外國投資者間接投資的企業(yè)是否屬于外商投資企業(yè)則依不同情況性質不同：外商投資的投資性公司在境內投資設立的企業(yè)屬于外資企業(yè)，其他外商投資企業(yè)境內投資設立的企業(yè)屬于內資企業(yè)。

這里需要注意一點，因不同情況企業(yè)性質不同，但均適用《外商投資法》的有關規(guī)定，實行準入負面清單管理。也就是說，外商投資企業(yè)在中國境內投資設立實體的再投資，應當視為《外商投資法》所規(guī)定的 “間接投資”，不得違反現(xiàn)行外商投資準入特別管理措施（負面清單）?！锻馍掏顿Y法》明確負面清單實施穿透管理，以防止外商投資以間接方式規(guī)避負面清單。如案例中銀行端應按照展業(yè)原則，對 A 公司向 C 公司的境內再投資申請進行合規(guī)性審核，審核關注要點也落腳于負面清單的管理，特別是涉及擬上市的企業(yè)，不排除監(jiān)管穿透核查。設立境內子公司時也應關注負面清單管理制度，保障程序的合法合規(guī)性。

（2）境內再投資需要進行外匯登記嗎？
需要區(qū)分被投資企業(yè)注冊地是否為高水平開放試點地區(qū)。這里解釋一下，2023 年 12 月 15 日，國家外匯管理局發(fā)布《關于擴大跨境貿易投資高水平開放試點的通知》（匯發(fā) [2023] 30 號），其中一項資本項目政策措施為 “外商投資企業(yè)境內再投資免登記”。由于 30 號文是zongju將權限下發(fā)給各分局，各分局制定相應的細則，關于境內再投資外匯登記規(guī)定需以各地分局的細則為準。下面以筆者所在的試點地區(qū)廣東省為例：

外商投資企業(yè)開展境內再投資時，注冊在國家外匯管理局廣東省分局轄內的被投資企業(yè)或股權出讓機構無需辦理接收境內再投資登記（房地產(chǎn)企業(yè)除外）。按照接收再投資資金是否需要開立專戶區(qū)分以下幾種情形：
第一種情形，開立外匯資本金賬戶。被投資企業(yè)接收外商投資企業(yè)（包括投資性外商投資企業(yè)、非投資性外商投資企業(yè)）以外匯支付新設或增資款項的，需開立外匯資本金賬戶接收投資款；
第二種情形，開立資本項目結算賬戶。股權出讓機構接收外商投資企業(yè)（包括投資性外商投資企業(yè)、非投資性外商投資企業(yè)）以外匯支付股權出讓對價的，需開立資本項目結算賬戶收取轉股對價；
第三種情形，開立結匯待支付賬戶。非投資性外商投資企業(yè)以人民幣形式（直接結匯所得人民幣或結匯待支付賬戶內的人民幣）進行境內再投資，被投資企業(yè)需開立結匯待支付賬戶接收再投資資金；
第四種情況，無需開立專戶。被投資企業(yè)接收外商投資企業(yè)（包括投資性外商投資企業(yè)、非投資性外商投資企業(yè)）以跨境人民幣再投資的，無需開立人民幣資本金專用存款賬戶；涉及股權出讓交易的，相關人民幣資金可直接劃轉至股權出讓機構的境內人民幣賬戶。

易混淆點：銀行端實操時，容易將境內再投資和利潤再投資混淆。外國投資者以其在境內合法取得的利潤用于境內再投資，實質上還是屬于外國投資者在境內投資新設 / 并購外商投資企業(yè)，出資方式為利潤再投資。

三、結束語

FDI 實務常見問題會隨著政策的變化而變化。面對政策變化帶來的挑戰(zhàn)，市場相關主體可以采取以下策略和建議：

密切關注政策動向：投資者應隨時關注目標市場的政策變化，以便及時調整投資策略和計劃。

建立良好的溝通渠道：與監(jiān)管部門、銀行等建立良好的溝通渠道，有助于投資者更好地了解政策要求和變化動向。

尋求專業(yè)咨詢：在投資決策和經(jīng)營過程中，投資者尋求專業(yè)咨詢，以確保合規(guī)經(jīng)營和降低風險成本。